Comment sécuriser le recours à la transaction dans les litiges de marchés publics ?

Si l’adage veut qu’« un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès », encore faut-il que cet arrangement soit effectivement de nature à éviter le recours au juge. À défaut, un accord mal conçu peut, loin de prévenir le contentieux, en devenir lui-même le point de départ et exposer les parties à des risques juridiques, financiers et opérationnels.

Cette réalité s’illustre tout particulièrement dans le cadre des litiges relatifs aux marchés publics, où les différends entre acheteurs publics et titulaires sont aussi fréquents que variés (exécution des prestations, respect des délais, coût des travaux supplémentaires, modifications en cours d’exécution, conséquences de la résiliation ou de l’annulation du marché, ou encore interprétation des stipulations contractuelles).

Dès lors, pour que la transaction tienne effectivement sa promesse d’efficacité par rapport au procès, il s’avère indispensable d’en rappeler les conditions.

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Les quatre conditions de validité d’une transaction

La transaction est définie par l’article 2044 du code civil comme :

 « La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit ».

Afin de tenir compte des exigences propres au droit public, le législateur lui a consacré un régime spécifique à l’article L. 423-1 du code des relations entre le public et l’administration, aux termes duquel :

 « Ainsi que le prévoit l'article2044 du code civil et sous réserve qu'elle porte sur un objet licite et contienne des concessions réciproques et équilibrées, il peut être recouru à une transaction pour terminer une contestation née ou prévenir une contestation à naître avec l'administration. La transaction est formalisée par un contrat écrit ».

De la combinaison de ces dispositions se dégagent quatre conditions essentielles auxquelles doit satisfaire toute transaction conclue dans le cadre d’un marché public : elle doit avoir pour objet de prévenir ou d’éteindre un litige, comporter des concessions réciproques et équilibrées, porter sur un objet licite et être formalisée par écrit.

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Condition n°1 –  La transaction doit avoir pour objet de prévenir ou d’éteindre un litige

Dans le cadre d'une transaction, les concessions consenties par les parties trouvent leur justification dans l'existence d'un différend réel ainsi que dans l'aléa inhérent à son règlement contentieux. En l'absence de contestation née ou à naître, l'accord ne peut être qualifié de transaction.

Il conviendra donc que l’accord transactionnel expose clairement l’objet du litige, les moyens et prétentions respectives des parties, ainsi que les concessions réciproques consenties pour mettre fin ou prévenir le litige.

Une transaction qui ne définit pas clairement la contestation à laquelle elle met fin est irrégulière (TA Bordeaux, 15 juillet 2019, n° 1902219).

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Condition n°2 – La transaction doit porter sur un objet licite

La transaction ne peut porter que sur un objet licite. A ce titre, une transaction ne saurait:

• constituer une libéralité au profit du titulaire du marché (Conseil d’Etat, 9 décembre 2016, n° 391840) ;
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• ni porter atteinte à une règle d'ordre public, notamment celles régissant la passation et l'exécution des marchés publics (CAA Marseille, 16 juillet 2012, n° 09MA00879).

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En particulier, la transaction ne saurait :

• avoir pour effet de renoncer à une créance, d'accorder une indemnisation ou de consentir un avantage financier sans contrepartie ou justification suffisante. Ainsi, constitue une libéralité une transaction conclue afin de régler un différend relatif à des prestations exécutées sans contrat, dès lors que l'indemnité versée n'est pas limitée au remboursement des dépenses utiles effectivement exposées par l'entreprise (TA Bastia, 3 juillet 2014, n° 1300557) ;
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• constituer un moyen de contourner les règles de passation ou d'exécution des marchés publics, par exemple en prolongeant la durée du marché ou en octroyant un complément de prix au-delà des limites légales et réglementaires autorisées (exemples : TA Cergy-Pontoise, 19 décembre2014, n° 1201456) ;
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• déroger à des dispositions présentant un caractère d'ordre public. Par exemple, une transaction ne peut déroger au principe selon lequel toute renonciation au paiement des intérêts moratoires est réputée non écrite (Conseil d’Etat, 22 juillet 2025, n° 494323 ;Conseil d’Etat, 18 mai 2021, 443153) ;
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• obliger les parties à exécuter les engagements qu’elle prévoit alors même que le juge aurait refusé d’en prononcer l’homologation (TA Grenoble, 13 décembre 2024, n° 2300261).

En revanche, sous réserve du respect des principes précédents, la jurisprudence admet qu’une transaction puisse notamment prévoir :

• une renonciation totale ou partielle de l’acheteur à des pénalités contractuelles et à l’application d’une clause pénale (TA La Réunion, 2 avril 2026, n° 1700115) ;
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• le versement, par l’acheteur, d'une indemnité transactionnelle forfaitaire au titre de l’indemnisation des préjudices allégués par l’entreprise (TA Montreuil, 7 avril 2023, n° 2214105) ;
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• la conclusion d'un avenant conforme aux dispositions du code de la commande publique (TA Toulouse, 28 septembre 2023, n° 2101438) ;
   
• les conséquences financières de la résiliation du marché (TA Guadeloupe, 2 avril 2024, n° 2200497).

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Condition n°3– La transaction doit comporter des concessions réciproques et équilibrées

La transaction doit obligatoirement reposer sur des concessions réciproques consenties par chacune des parties.

Cette exigence découle directement du principe d'interdiction des libéralités.

Pour déterminer si une transaction constitue une libéralité consentie de façon illicite par une collectivité publique, les concessions réciproques consenties par les parties dans le cadre de cette transaction doivent être appréciées de manière globale, et non en recherchant si, pour chaque chef de préjudice pris isolément, les indemnités négociées ne sont pas manifestement disproportionnées (Conseil d’Etat, 9 décembre 2016, n° 391840 ; CAA Nancy, 5 mai 2026, n° 23NC02912).

Le caractère équilibré des concessions constitue ainsi l'un des principaux points de vigilance lors de la négociation d'un protocole transactionnel.

À titre d’exemple, a été jugé illégal un protocole transactionnel par lequel une commune renonçait à plusieurs créances dues par son cocontractant, tandis que celui-ci abandonnait des prétentions indemnitaires incertaines, insuffisamment justifiées ou sans lien avec une quelconque responsabilité de la collectivité. Le juge a considéré que les concessions réciproques, appréciées globalement, révélaient une disproportion manifeste au détriment de la commune, constitutive d’une libéralité prohibée (TA Toulouse,  9 novembre 2023, n° 2203456).

Dernièrement, le Conseil d'Etat a rappelé que le juge doit vérifier l'absence de disproportion manifeste entre la somme d'argent considérée et les contreparties accordées par le cocontractant de la personne publique :

 « Lorsque la personne publique s'engage à verser une somme d'argent ou à renoncer à sa perception, il appartient ainsi au juge de vérifier que cette somme n'est pas, par sa disproportion manifeste au regard de l'objet du litige et des contreparties accordées par la ou les autres parties, parmi lesquelles la renonciation à la procédure juridictionnelle, constitutive d'une libéralité » (Conseil d'Etat, 17 juin 2026, n° 489764).

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Condition n°4 – La transaction doit respecter des exigences de forme

Conformément aux articles 2044 du code civil et L. 423-1 du code des relations entre le public et l'administration, la transaction doit impérativement être formalisée par écrit.

Au-delà de cet écrit, la conclusion d'une transaction par une personne publique implique généralement le respect de règles de compétence et de procédure spécifiques :

• approbation préalable par l’organe délibérant compétent : la transaction n’étant pas un marché public, sa signature n’entre pas dans le cadre des délégations accordées à l’exécutif en matière de marchés publics et d’accords-cadres. La signature de la transaction par l'exécutif de la collectivité territoriale ou de l'établissement public ne peut intervenir avant que la délibération de l'organe délibérant qui l'autorise, lorsqu'elle est requise, n'ait acquis un caractère exécutoire. Cela implique, pour les collectivités et établissements soumis au contrôle de légalité, que cette délibération ait été réceptionnée par les services préfectoraux (Rép.Min., 11 janvier 2011, M. Fidelin, JOAN, n° 90481, p. 173 ;circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits) ;
  
• information de l’organe délibérant : la jurisprudence rappelle que l’organe délibérant doit se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin (Conseil d’Etat, 11 septembre 2006, n° 255273) ;
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• transmission au contrôle de légalité : une transaction doit être transmise au contrôle de légalité si le marché sur lequel elle se fonde y a été lui-même présenté ou si son montant est supérieur aux seuils de présentation audit contrôle (Rép. Min., 26 novembre 2013, Mme Zimmerman, JOAN, n° 19577, p. 12270) ;
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• communication des documents administratifs : un protocole d’accord transactionnel constitue en principe un document administratif communicable. Toutefois, leur communication doit être différée jusqu'à la fin de l'instance lorsqu'ils ont pour objet de mettre fin à un litige pendant devant le juge administratif (Conseil d’Etat, 18 mars 2019 n°403465).

En pratique, ce cadre juridique peut entrer en tension avec la logique de confidentialité des discussions, souvent recherchée par les parties dans le cadre d’un règlement amiable.

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Conclusion

• ‍la transaction constitue aujourd'hui un outil particulièrement efficace de règlement des litiges de marchés publics ;
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• son utilisation ne doit toutefois pas conduire à sous-estimer les contraintes qui lui sont propres ;
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• l’existence d'un litige, la licéité de l'objet, l’équilibre des concessions réciproques et le respect des exigences procédurales applicables constituent autant de conditions dont la méconnaissance est susceptible de fragiliser l'accord conclu et, paradoxalement, de faire naître le contentieux que les parties entendaient précisément éviter.